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场外配资(中)

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员,执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

一、 场外配资合同效力评价

目前对场外配资行为的违法性评价多见于证券监管部门相关规定和文件。而关于场外配资合同的效力目前并没有法律层面上的规定,对于场外配资在司法裁判中亦没有统一的指引。深圳中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》仅为地方指导性裁判规则,并不适用于全国性范围。因此,在司法实务中对场外配资合同效力的认定莫衷一是。关于场外配资合同是否有效,焦点主要集中在是否违反账户实名制、是否违反融资融券业务专营要求、是否属于《合同法》损害社会公共利益情形

(一)场外配资合同无效

认为场外配资合同无效的观点通常包括如下:

1. 违反账户实名制,构成出借利用证券账户。场外配资违反《证券法》第八十条、第一百六十六条第一款、《证券公司监督管理条例》第二十八条、《证券登记结算管理办法》第二十二条规定关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定。另外,《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品证券账户业务指南》,明确特殊机构及产品证券账户持有人不得通过在证券账户下设立子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易;不得出借证券账户给他人使用。据此禁止出借账户的主体扩大至包括法人与自然人。

2、违反融资融券业务专营要求,构成《证券法》第一百九十七条非法经营证券业务。根据《证券法》第一百二十二条、第一百四十二条,除了经批准的证券公司外,其他任何机构都不能经营证券业务。证券公司提供融资融券服务的,应当经过批准。认为场外配资违反融资融券业务专营认为,即便是证券公司从事两融业务,亦需获许可,那么,一般主体如果提供融资融券业务的,也需要许可,所以只有取得证监会许可的证券公司,方可开展融资融券业务。凡未经批准的主体,都不能为客户买卖证券提供融资融券的服务。在晏雪松、游辉萍与新余同林投资咨询有限公司一案中((2017)赣05民终446号),法院认为我国法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制,开展融资融券业务,必须通过证券公司并经中国证券监督管理委员会批准,也就是说,只有证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资。

3、属于《合同法》损害社会公共利益情形,违反法律、行政法规的强制性规定。持有该观点的法院认为,场外股票融资合同因违反股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定,规避了证券市场的监管,放大了市场风险,而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。因此,在当前市场的背景下,场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序,损害社会公共利益,违反了《合同法》第五十二条规定。譬如在鲁威、梁雯璟合同纠纷案【(2018)粤03民终16772号】、深圳前海合作区人民法院在莫明华与牛冰的场外股票融资合同纠纷案【(2016)粤0391民初字第224号】的观点中,法院采取该观点。

4、违法承诺最低收益的委托理财合同无效。持该观点的将场外配资合同定性为委托理财合同,在场外配资合同中,通常会配资需求方按期向资金提供一方固定收益,而该固定收益的约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款,因此委托理财合同如承诺最低收益的,不符合委托代理法律关系的基本原则和民法的公平原则,在唐亚珍与李新龙民间委托理财合同纠纷一案中,法院认为,关于固定收益的约定具有保底条款的性质,该约定导致双方在民事权利义务上的失衡,不符合委托代理法律关系的基本原则和民法的公平原则,应属无效条款。同时,因该保底条款属委托理财合同的目的性条款,不能成为相对独立的合同条款,因此上述保底条款的无效致使双方签订的《合作投资股票合同》整体无效。 在梅安玲与亿创鹰视投资管理(北京)有限公司、张鑫民间委托理财合同纠纷案中,法院亦持同样观点,因委托理财面向的是具有较高风险的金融市场,有关委托人不承担本金亏损风险的约定,具有保底条款的性质,违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则,亦违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款,故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分,保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。

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(二)场外配资合同有效

认为场外配资合同有效的观点通常包括如下:

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