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场外配资(下)

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员,执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

一、强制平仓的法律属性

股票配资的强制平仓,是指当配资需求方未按照约定交足担保物或出现其他合同约定的情况时,资金配出方可按合同约定强制处分股票。股票配资强制平仓目的是为了止损,强行平仓是资金配出方控制风险的主要手段,对资金进行风险控制,防止配资需求方造成亏损而损失资金配出方资金。通常会在合同设置强制平仓线,当配资需求方亏损到一定比例时,资金配出方有权限制账户交易,并通知配资需求方继续追加补足保证金,否则,资金配出方有权按照合同强行平仓。无论是场外配资还是场内配资,由于强制平仓直接影响当事人的利益分配以及关系到责任承担,因此强制平仓亦是这种类型案件常见的争议焦点。

关于强制平仓的性质,有观点认为强制平仓属于侵权。早在2000年最高院对辽宁省高院的复函(最高人民法院关于杜妍与中国银行辽宁分行股票及侵权纠纷一案的复函 [2000]经他字第1号)中,最高院持强制平仓属侵权的观点,认为融资借款与客户买卖股票是分属不同的法律关系,借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意,强行平仓,造成客户资金损失,应承担赔偿责任。同时,客户透支进行股票交易,在股市持续下跌的情况下,可能将交易风险转移到证券经营部,其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知,也有过错。因此,应认定双方当事人对造成的损失均有过错,主要过错在证券经营部。在汤某与中国银河投资管理有限公司案中【(2010)虹民二(商)初字第692号】,法院亦对平仓行为定性为侵权行为,认为银河证券作为专业金融机构,明知融资行为违反禁止性规定,擅自借款用于证券交易,对本案无效合同的签订具有明显过错,应当承担主要过错责任,履行无效合同过程中擅自平仓亦存在过错。而随后2008年发布的《证券公司监督管理条例》明确规定,客户担保物价值与其债务比例低于规定的最低维持担保比例时,证券公司应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额,或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。因此,证券公司强制平仓则具备合法性。自此,证券公司根据合同强制平仓的行为不具有违法性,不符合侵权责任方侵权的构成要件,故强制平仓亦不构成侵权。在庆泰信托投资有限责任公司与兴业证券股份有限公司杭州清泰街证券营业部一案中【(2011)民二终字第33号】,最高院认为清泰街营业部对庆泰公司1401150股“桂林旅游”股票强行平仓的行为,虽然缺少相应的合同依据,也减少了庆泰公司的股票资产,但实质上亦减少了庆泰公司的相应债务数额,而且是以较小的代价最大限度地避免了因“桂林旅游”股票持续下跌所造成的更大损失的发生。所以,清泰街营业部的平仓行为不具有违法性。而对于场外配资的强制平仓,目前倾向于认为,在合同有约定的情况下通常不认为构成侵权,即便合同被认定无效,也应参考市场背景、市场特征、亏损因果关系及操作性等因素,结合合同约定、履约情况、当事人过错程度综合考虑。

虽然目前倾向强制平仓不属于侵权,但对于强制平仓属于权利还是义务,莫衷一是。有观点认为强制平仓权是义务,在达到平仓线资金出借方就应当平仓,否则应当对扩大损失的部分承担责任。强制平仓义务说在纠纷中常为配资需求方所援用。而在深圳中院的裁判指引中,在场外配资合同被认定无效下以有效合同模式来处理强平纠纷的规则亦认为,“配资方单方更改配资帐户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资帐户,且配资方未按照合同约定强行平仓”,融资方有权请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失。配资方未按照合同约定强行平仓,对“配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的”不予支持。而司法实务中,有法院认为强制平仓是权利,到达平仓线时资金配出方有主动干涉的权利,并非责任的约定。在梁其超与李牧羊一案 【(2018)浙10民终1183号】,配资需求方认为资金配入方在股票发生亏损后,没有按照协议中确定的时间采取积极有效的措施防止损失扩大,因此导致的扩大损失应当由被上诉人自行全部承担。对于强行平仓是否构成合同义务,该院认为系争协议约定是赋予强制平仓的权利,并非义务。 在李结芳、吕沛超合同纠纷案中【(2017)皖01民终6787号】,二审法院认为,设定平仓线,以保证资金配出方出借的资金本息的安全。基于通过配资杠杆进行股票交易的高风险性,双方应当严格遵守平仓之约定。资金配出方依约强行平仓,不仅是其合同权利,也是控制投资风险的手段。在郑友灵、丁正海合同纠纷案中【 (2017)浙10民终2724号】,二审法院认为平仓权属于约定解除权,系在共管账户的市值到达平仓线且配资需求方未及时履行约定的出资义务的情况下资金配出方享有的提前解除协议的权利。亦有法院认为强行平仓即是权利又是义务。在甲公司与艾某合同纠纷案【(2011)沪一中民六(商)终字第115号】,原审法院认为,平仓权系合同约定的善后事宜处置规定,既是权利,亦是义务,并不以配资需求方艾某同意为前提,且资金配出方甲公司作为股票帐户的所有人,亦完全可以自行行使平仓权,但甲公司并未行使,由此导致的扩大部分损失,应由甲公司承担。(注:但本案二审法院认为“认定协议无效同时,又依据协议中关于平仓线的约定处理损失分担问题,属于法律适用有误 ”)

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二、强制平仓主要类型及责任认定

(一)没有及时平仓是否违约或者有过错

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